Convegno a Taormina e dopo a Leonforte
Notaio Guido Monforte, vincitore del 1° Premio Jacopo da Lentini



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CONCILIAZIONE OBBLIGATORIA NELLE CONTROVERSIE CIVILI

E` stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale  del 5 marzo 2010 il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009 n.  69, in materia di mediazione finalizzata alla CONCILIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI”-
Ai fini del decreto legislativo, si intende per:
    a) mediazione: l`attivita`, comunque  denominata,  svolta  da  un
terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu`  soggetti  sia
nella ricerca di un accordo amichevole per  la  composizione  di  una
controversia,  sia  nella  formulazione  di  una  proposta   per   la
risoluzione della stessa;
    b)  mediatore:   la   persona   o   le   persone   fisiche   che,
individualmente o collegialmente, svolgono  la  mediazione  rimanendo
prive, in ogni caso,  del  potere  di  rendere  giudizi  o  decisioni
vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
    c) conciliazione: la composizione di una controversia  a  seguito
dello svolgimento della mediazione;
    d) organismo: l`ente pubblico o privato,  presso  il  quale  puo`
svolgersi  il  procedimento  di  mediazione  ai  sensi  del  presente
decreto;
    e) registro: il registro degli organismi  istituito  con  decreto
del Ministro della giustizia ai sensi dell`articolo 16  del  presente
decreto, nonche`, sino all`emanazione di tale  decreto,  il  registro
degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia
23 luglio 2004, n. 222.
Chiunque puo` accedere alla mediazione per la  conciliazione  di
una  controversia  civile   e   commerciale   vertente   su   diritti
disponibili.
Tale decreto non preclude le  negoziazioni  volontarie  e
paritetiche relative alle controversie civili e commerciali,  ne`  le
procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
 Al  procedimento  di  mediazione  si  applica  il   regolamento
dell`organismo scelto dalle parti.
Il regolamento deve in ogni caso garantire la  riservatezza  del
procedimento ai sensi dell`articolo 9, nonche`  modalita`  di  nomina
del mediatore che ne  assicurano  l`imparzialita`  e  l`idoneita`  al
corretto e sollecito espletamento dell`incarico.
Gli atti del procedimento di  mediazione  non  sono  soggetti  a
formalita`.
In particolare, l`art. 5 impone il tentativo di conciliazione in determinate materie ovvero:
condominio
diritti reali
divisioni
successioni ereditarie
patti di famiglia
locazione
comodato
affitto di aziende
risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti
risarcimento del danno da responsabilità medica
risarcimento del danno dadiffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
contratti assicurativi
bancari
finanziari;
per tali materie il tentativo di mediazione diviene condizione di procedibilità (escluse le azioni previste dal codice del consumo riservate alle associazioni) e con meccanismo simile al  processo del lavoro (ART. 412 BIS L`improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto nella memoria  ifensiva di cui all`articolo 416 e può essere rilevata d`ufficio dal giudice non oltre l`udienza di cui all`articolo 420), l`eccezione di improcedibilità deve essere rilevata dalla parte convenuta - o dal giudice - non oltre la prima udienza.
Gli artt. 6 e 7 definiscono le questioni relative a durata e Legge Pinto nel senso che la durata massima del procedimento (dalla data di deposito) è di 4 mesi e il termine non è computato ai fini della ragionevole durata.
Prevista la previsione di un generico dovere di riservatezza e l`esclusione del contenuto delle dichiarazioni rese in sede di mediazione dal novero delle prove ammissibili e dal deferimento del giuramento.
Il mediatore è tutelato con una spessa difesa rappresentata dagli artt. 200 cpp (segreto professionale)  e dall`art. 103 cpp.
L`art. 14 definisce il codice etico del mediatore che impone terzietà assoluta rispetto alle parti.


ACCORDO DI CONCILIAZIONE E PUBBLICITA` IMMOBILIARE
L`INTERVENTO DEL NOTAIO
(a cura di Cinzia Busnelli)
"L`art. 11, terzo comma, ultima parte, del d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28 prevede che, se con l`accordo di conciliazione le parti concludono un contratto o compiono un atto soggetto a trascrizione, quest`ultima sia subordinata alla autenticazione del documento da parte di un pubblico ufficiale.
Ci si chiede quali saranno le modalità concrete di intervento del pubblico ufficiale notaio nel caso di specie e, quindi, quale rapporto si possa ipotizzare tra l`accordo di concilia-zione e la forma richiesta ai fini della pubblicità.
In linea teorica, si possono ipotizzare diverse modalità operative, distinguibili innanzitutto dal fatto che l`intervento del notaio sia contestuale alla conclusione dell`accordo di concilia-zione o meno.
- 1. -
ACCORDO DI CONCILIAZIONE CONTESTUALE ALL`INTERVENTO DEL NOTAIO.
Si tratta dell`ipotesi certamente meno probabile, a meno che le figure di mediatore e notaio coincidano (ed ammettendo che possano coincidere) e preventivamente non sia stata preparata una bozza dell`atto con la produzione di tutta la necessaria documentazione e l`espletamento di tutti i controlli e le verifiche connessi.
E` possibile che la materia del contendere riguardi proprio il tipo di atto da concludere o il suo contenuto (ad esempio una divisione ereditaria tra eredi che discutono proprio sulla formazione dei singoli lotti), così come è possibile che il trasferimento immobiliare costituisca una novità dell`accordo di conciliazione rispetto alle posizioni inizialmente e-spresse dalle parti. In tali casi è evidente che non è possibile predisporre preventivamente una bozza di contratto.
In ogni caso, tuttavia, in presenza di un contenzioso, appare logicamente prioritario il rag-giungimento di un accordo e solo a posteriori si darà compimento alla sua concreta at-tuazione, compreso strutturare l`accordo nella forma quanto meno di una scrittura privata autenticata idonea per la trascrizione, con tutto ciò che questo implica.
E` logico quindi ipotizzare che l`autentica del pubblico ufficiale, nella prassi operativa della maggioranza dei casi, sarà prevedibilmente non contestuale, ma piuttosto cronologicamente posteriore rispetto alla conclusione dell`accordo.
Si sottolinea inoltre come l`intervento del notaio nell`accordo di conciliazione, nonostante la dizione dell`art. 11, terzo comma, d. lgs.n. 28/2010, che parla di autenticazione di sottoscri-zione, sarà disciplinato dalla normativa specifica di riferimento al cui rispetto è tenuto il pubblico ufficiale. In via primaria, pertanto, la tipologia dell`intervento notarile sarà quella dell`atto pubblico e, solo in subordine e previa espressa richiesta delle parti, la scrittura privata autenticata. In tal senso il riferimento legislativo contenuto nel predetto art. 11 va senz`altro inteso come riferimento alla forma minimale richiesta dalla legge per un titolo idoneo alla pubblicità immobiliare.
Verrà così in evidenza la cd. funzione di adeguamento cui è tenuto il notaio: l’art. 47, se-condo comma, della L.N., come modificato dall`art. 12, comma 1, della legge 28/11/2005, n. 246, prevede che "il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e re-sponsabilità cura la compilazione integrale dell`atto.”
E` vero che l`accordo di conciliazione arriverà al notaio già compilato, ma la sua diligenza professionale non lo esimerà dal compiere un controllo sulla volontà delle parti per capire se le modalità negoziali che appaiono dall`accordo di conciliazione siano idonee a rag-giungere lo scopo perseguito dalle parti.
Per meglio comprendere la problematica ed al di là del fatto che la volontà delle parti debba trovare attuazione, è ovvio che solo attraverso l`esplicazione della funzione di adeguamento da parte del notaio sarà possibile comprendere se la fattispecie negoziale eventualmente già prescelta dalle parti sia per definizione appropriata ed anche la migliore sotto tutti i profili, non ultimo quello fiscale. Un esempio banale potrebbe essere un accordo di conciliazione impostato dalle parti come divisione in presenza di masse plurime, con tutte le conseguenze fiscali che ne derivano e che possono suggerire la modifica della tipologia negoziale prescelta.
- 2. -
INTERVENTO DEL NOTAIO SUCCESSIVO ALL`ACCORDO DI CONCILIAZIONE.
Una volta raggiunto l`accordo di conciliazione e individuato il suo contenuto in un atto soggetto a trascrizione, sarà logica conseguenza rivolgersi ad un notaio che dia a quell`accordo la forma idonea per la pubblicità, con le modalità tecniche e redazionali più idonee per la fattispecie specifica.
L`intervento del notaio sarà quindi, nella maggior parte dei casi, posticipato ad un momento temporalmente successivo rispetto al raggiungimento dell`accordo di conciliazione.
Tale intervento potrà trovare realizzazione con modalità diverse ed alternative tra loro.
A) - Scrittura privata autenticata.
L`intervento minimale che si può chiedere al pubblico ufficiale è quello di far sottoscrivere dalle parti l`accordo di conciliazione in sua presenza e apporre in calce l`autenticazione delle firme dei sottoscrittori.
La questione tuttavia non è proprio così semplice e minimale come a prima vista potrebbe sembrare.
A norma dell`art. 2703 c.c., "l`autenticazione consiste nell`attestazione da parte del pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza", previo accertamento dell`"identità della persona che sottoscrive".
L`intervento del notaio pubblico ufficiale comporta che l`espletamento delle sue funzioni non sia per nulla dissimile da quello che è tenuto a fare normalmente nei riguardi di un atto immobiliare.
Pertanto l`autenticazione da parte del notaio si traduce necessariamente nel suo interven-to a 360 gradi, nel rispetto della normativa notarile, codicistica e di tutte le leggi speciali in materia. Più in particolare l`autentica notarile:
- attesta l`identità della persona del sottoscrittore ed il fatto che la sottoscrizione è stata apposta in presenza del pubblico ufficiale;
- comporta il preventivo esame di liceità del contenuto dell`atto: ex art. 28 L.N., il notaio non può ricevere o autenticare atti se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all`ordine pubblico.
Il controllo di legalità, come delineato dall`art. 28 L.N., originariamente limitato agli atti pubblici, è stato esteso anche alle scritture private autenticate a seguito delle modifiche introdotte dal comma 1 dell`art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246.
- conferisce alla scrittura privata l`efficacia privilegiata di cui al combinato disposto degli artt. 2703 e 2702 c.c. (la sottoscrizione si ha per riconosciuta e, quindi, la scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l`ha sot-toscritta);
- attribuisce al documento la data certa;
- conferisce al documento la qualifica di titolo idoneo per alcune forme di pubblicità (nei registri immobiliari, presso le Camere di commercio, presso l`Agenzia della entrate);
- attribuisce al documento la natura di titolo esecutivo relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute (art. 474 c.p.c.);
Ma vi è di più. L`intervento del notaio che autentica le firme comporta i seguenti ulteriori obblighi per il medesimo:
- obbligo di conservare l`atto a raccolta. A norma dell`art. 72, ultimo comma, della legge notarile, come modificato dall`art. 12, primo comma, della legge 28 novembre 2005 n. 246, "le scritture private autenticate dal notaro verranno, salvo contrario desiderio delle parti e salvo per quelle soggette a pubblicità immobiliare o commerciale, restituite alle medesime. In ogni caso però debbono essere prima, a cura del notaro, registrate a termini delle leggi sulle tasse di registro."
- obbligo di curarne la registrazione: a norma dell`art. 10 del D.P.R. 26/4/1986 n. 131, sono obbligati a richiedere la registrazione i notai e gli altri pubblici ufficiali per gli atti da essi redatti, ricevuti o autenticati;
- obbligo di curarne la trascrizione: a norma dell`art. 2671 c.c., poi, "il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l`atto soggetto a trascrizione, ha l`obbligo di curare che questa venga eseguita nel più breve termine possibile, ed è tenuto al risarci-mento dei danni in caso di ritardo, salva l`applicazione delle pene pecuniarie previste dalle leggi speciali, se lascia trascorrere trenta giorni dalla data dell`atto ricevuto o autenticato.
Analogo obbligo relativo alla richiesta della formalità di trascrizione nel termine di trenta giorni è contenuto nell`art. 6, primo comma, del D. Lgs. 31/10/1990 n. 347.
Costituiscono poi corollario alla disciplina di cui sopra tutte le disposizioni che subordinano la validità degli atti aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali e/o la loro trascrizione alla presenza di dichiarazioni delle parti (ad es. art. 46 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 in materia di edilizia) o allegazioni di documenti (ad es. il cdu previsto dall`art. 30 del medesimo DPR).
Ed infine, last but not least, viene in evidenza la funzione di adeguamento, cui si è fatto riferimento in precedenza.
B) - Deposito di documento.
Fra le attività che rientrano nelle funzioni notarili, vi è anche la facoltà di ricevere in deposi-to atti per disposizione di legge o volontà delle parti (art. 61 L.N.).
Si tratta di un`attività che trova applicazione, ad esempio, nei casi di atti esteri e comporta la possibilità, oltre che di far valere il documento in Italia, di integrare gli eventuali dati mancanti e necessari talvolta per la stessa validità dell`atto, attraverso dichiarazioni che le parti stesse renderanno al notaio e verranno inserite nel verbale di deposito.
Si ricorrerà a tale modalità laddove il contenuto dell`accordo di conciliazione sia sufficien-temente completo e giuridicamente corretto da richiedere solo integrazioni minime, nonché allorquando le parti abbiano già autonomamente sottoscritto l`accordo di conciliazione e le circostanze concrete inducano a preferire la "conservazione" dello stesso, anziché la sua ripetizione.
In tale ipotesi, il verbale di deposito vedrà come comparenti le stesse parti dell`accordo di conciliazione, che confermeranno la loro volontà ed integreranno anche le eventuali di-chiarazioni negoziali mancanti nello stesso.
Anche in sede di deposito di documento l`intervento del notaio spazierà necessariamente a 360 gradi, come meglio precisato nel paragrafo precedente, in quanto il preventivo esa-me di liceità ex art. 28 L.N. si applica anche ai documenti allegati all`atto notarile e, quindi, all`accordo di conciliazione già sottoscritto (e magari anche già registrato) che venga de-positato presso un notaio.
C) - Autonomo atto negoziale.
Il notaio provvederà invece a redigere un atto negoziale autonomo in tutti i casi in cui la redazione dell`accordo di conciliazione sia tale da richiederne una revisione integrale o non sufficientemente puntuale rispetto alla tipologia negoziale che è destinato ad assume-re.
Si tratta della soluzione che appare sotto più profili lo strumento più agevole per consentire alle parti il raggiungimento del risultato voluto e per dare all`accordo stesso quella forma e quel contenuto che solo grazie all`intervento di un esperto di diritto, contrattualistica immo-biliare e connesso trattamento tributario (quale è il notaio) sarà possibile individuare.
Nel caso di atto negoziale autonomo rispetto all`accordo di conciliazione, ci si interroga su quale sia la natura giuridica del negozio e, pertanto, la sua causa. Non si tratta di una dis-sertazione puramente teorica e/o fine a se stessa, ma piuttosto dell`individuazione di quel-l`elemento dal quale, secondo l`orientamento prevalente, dipende la validità del negozio giuridico.
L`accordo di conciliazione può contenere, ovviamente, la conclusione dei negozi di genere più vario. Sarà pertanto preliminare l`individuazione della natura giuridica degli accordi che le parti intendono concludere con la conciliazione, il che richiede una attenta indagine del-la volontà delle parti al fine di individuare la scelta della forma negoziale, che costituirà e-spressione della causa stessa e ne condizionerà il conseguente trattamento fiscale.
Così, ad esempio, la forma negoziale minimale che consenta l`accesso alla pubblicità im-mobiliare sarà quella della scrittura privata autenticata, ma può anche accadere che il ne-gozio voluto dalle parti richieda ad substantiam la forma dell`atto pubblico.
E` evidente che, comunque, l`atto negoziale da concludere avrà la causa sua propria che dipenderà essenzialmente dalla volontà delle parti e dai risultati che si intendono raggiun-gere: ad esempio compravendita, datio in solutum, permuta, divisione (con o senza con-guaglio), transazione, negozio di accertamento, ecc.
Infatti il legislatore, con le previsioni della legge n. 28/2010, non ha inteso e non ha certo introdotto nel nostro ordinamento una nuova fattispecie negoziale, quella del negozio giu-ridico a causa "conciliativa". Il negozio da concludere avrà piuttosto la causa sua propria, da individuare di volta in volta e dalla quale dipenderà la scelta del negozio giuridico da utilizzare, nonché la sua forma, il suo contenuto, gli adempimenti conseguenti, il tratta-mento fiscale.
E` opportuno precisare, infine, che sarà cura del notaio indicare nell`atto stesso i presup-posti che hanno portato alla sua conclusione, compreso citare l`accordo di conciliazione (eventualmente da allegare), al fine non solo di chiarire e documentare aspetti non stret-tamente giuridici rilevanti per le parti e che altrimenti resterebbero in ombra, ma anche di consentire l`accesso alle agevolazioni fiscali previste in tema di mediazione".
Forlì, 26 marzo 2010       Cinzia Brunelli"


Consulta il testo integrale del decreto legislativo nella sezione LA FUNZIONE NOTARILE - quindi ADR NOTARIATO - Allegati




 


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